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关于企业退出机制有关问题的思考
2012-11-20 11:56:37 发布者: 湖南省工商局企业注册局

岳阳市工商局 唐皓峰

企业的进入和退出是市场经济的重要特征之一。市场经济体制的良性运行,客观上要求市场主体依法而生,依法而死。然而,企业作为市场主体,在《公司法》、《行政许可法》等现行法律和制度的框架下,当其出现解散事由而退出市场时,主动办理注销登记的不多,因未参加年检等原因被吊销营业执照后申请注销登记的更少。以湖南岳阳市工商局为例,从2006年1月1日《公司法》施行以来,迄今为止累计吊销企业(不含外商投资企业,下同)1757户,注销的1429户(不含迁往异地销户数);在申请注销的企业中,仅有64户企业是在被吊销营业执照后按法律要求申请注销的。我国的公司退出机制是在1986年《民法通则》、1991年《民事诉讼法》的架构下逐渐完善起来的。过去,根据国家工商局工商企字[1999]第173号及工商企字[2002]第106号文件精神,吊照意味着企业的法人资格终止。因此,一般认为,企业退出市场有两条途径:注销和吊照。但是,伴随着我国市场经济的深入发展,公司退出市场机制也在不断的改革完善,尤其是2004年7月以来《行政许可法》、新《公司法》、《企业登记程序规定》的施行,给公司在内的企业合法退出市场提供了比较规范的依据 ,明确了经公司登记机关注销登记,公司终止。注销登记是以自行提出申请为前提,是企业的主动行为,是市场主体合法退出市场的唯一途径。吊销营业执照则是公司登记机关依照职权,对违法企业强行解散,剥夺经营资格的具体行政处罚行为,包括市场主体因违反国家有关法律法规和因不参加年检两种情况。企业的法人人格是法律拟制的,它始于设立登记,终于注销登记。虽然法律法规对企业的解散、清算、注销登记作出了规定,但是在现实中,众多的被吊销营业执照的企业就是不进行清算,不申请注销登记。“吊销未注销”成为这类企业的一种存在状态。岳阳的情况并非个例,而是全国普遍存在的这一现象的一个缩影。结合工作实践,笔者试就此作一粗浅的探析。 

一、企业无序退出市场的危害

窥一斑而见全豹。由以上岳阳的数据可以看出,目前大量企业不是依法办理注销手续正常退出市场,而是采取非正常手段(其中主要是以故意不参加年检的方式)接受吊销营业执照的行政处罚来退出市场。这种状况导致在实践中产生诸多问题:

一是浪费了社会公共资源。每个企业都占有一定的社会公共资源,若不合理,将妨碍其他企业相应权利的正当行使。如企业名称权的使用,根据《企业名称登记管理规定》规定,企业注销后,原企业名称限制使用期为一年,而企业营业执照被吊销的,限制使用期则为三年。显然以吊销方式退出市场的企业将更久地妨碍其他企业的名称选择权。

二是逃避了税费及债务。对内逃避了所欠员工工资和社会保险费用,对外逃避了合同义务、税款、银行贷款和债务,侵害了债权人的利益。

三是增加了交易风险和市场隐患。由于吊销后难以及时收缴企业营业执照及印章,加之后续监管制度落实不到位,有些被吊销执照的企业利用原有营业执照、公章等,从事各种非法经营或欺诈活动;有些被吊销营业执照企业设立的分支机构没有按照规定停止经营活动, 依法办理注销登记,而是非法继续经营。

四是限制了法定代表人参与经济活动的任职资格。按照《公司法》、《企业法人法定代表人登记管理规定》的规定,担任因违法被吊销营业执照并负有个人责任的企业法定代表人,其在一定期限内参与经济活动所担当的管理角色受到限制,参与经济活动形式的自由选择权受到影响。

五是降低了行政执法机关的权威。由于公司登记机关把最严厉的行政处罚简单地重复大规模使用,使之失去了对企业应有的威慑作用,削弱了吊销营业执照这一行政处罚手段的威慑力。这些问题的存在严重危害了市场经济秩序的稳定与安全,更不利于社会信用体系的建设。    

二、影响企业有序退出的原因

公司被吊销营业执照都是其自己作出选择的结果。然而,为什么每年都会有如此众多的公司需要被吊销执照?为什么这些被吊销执照的公司不选择正常的终止方式?究其原因,主要有以下几个方面:

(一)有关法律法规对市场经济主体退出的规定不够完备。包括外商投资企业在内的各市场主体的退出标准、程序、责任追究等规定散见于各相关法律法规中,并没有一部法律法规针对市场主体退出作出统一的规定。现行的《公司法》、《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法实施细则》以及有关司法解释对市场主体退出都做了规定,但由于条文之间不够统一,概念不够明确,导致了退出立法模糊、企业法人资格与经营资格关系不确定、惩诫机制不健全, 惩诫力度不足,企业失信成本低等问题。

(二)法律制度对注销成本与吊销成本的安排失当。根据《公司登记管理条例》第44条规定,公司申请注销登记,应当提交下列文件:(1)公司清算组织负责人签署的注销登记申请书;(2)法院破产裁定、解散裁判文书,公司依照《公司法》作出的决议或者决定、行政机关责令关闭或者公司被撤销的文件;(3)股东会、股东大会、一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会或者人民法院、公司批准机关备案、确认的清算报告;(4)《企业法人营业执照》;(5)法律、行政法规规定应当提交的其他文件。这其中,清算程序最复杂,最耗时。需要进行包括清理债权、债务,处理与清算有关的公司未了结的业务、清缴公司所欠税款及清算过程中产生的税款等在内的各项清算活动,并在清算结束后制作清算报告,经公司权力机构或者人民法院确认后,向公司登记机关申请注销登记。而执照被吊销则无须公司的任何行为,且法律上所设定的不良后果很少,从最近几年情况来看,工商行政管理机关用吊销营业执照的行政手段来注销企业的市场经营主体资格,但这对惩戒恶意退出市场的企业本身没有实质性意义,有时公章、营业执照也没能及时收回,仍继续经营。与听任被工商部门吊销营业执照的简单又较少后果的程序相比较,注销登记因手续繁琐,显得费时、费力、费钱,导致法律观念不强的企业宁可等待被吊销也不主动办理注销,更不要说被吊销后再去申请注销登记了。因此,这是一种明显的对法律的遵循成本和不遵循成本的安排失当。这种法律内部的安排失当使法律很容易受到企业的藐视。在目前我国社会信用体系的建设尚未完成的情况下,面对守信成本高而失信成本低的现状,法律观念不强的市场经济主体自然会选择采取非正常方式退出市场。

(三)公司登记机关重视不够,属地监管乏力。长期以来工商行政管理机关对企业的设立登记比较重视,偏重于把好市场主体准入关,而忽视对市场主体退出环节的监管。一般对市场准入的问题关注得多一些、研究得深一些,而对退出问题关注不够、研究不深;形成了所谓“重准入,轻退出”的现实格局。加之法律对市场经济主体退出的规定操作性不强,虽然对企业的清算和注销有具体而明确的程序和实体性规定,但缺乏强制措施;从而在观念上削弱了对市场经济主体退出工作的监管。同时,地方工商部门对企业利用被吊销的方式退出市场的危害性认识不足,基层属地监管乏力,这在客观上助长了企业无序退出现象的发生。

(四)企业的生存质量不高。除了众所周知的外部因素外,市场力量对其作用明显,就内部来说,由于投资者缺乏实力,或者投资项目选择不当,资金到位率较低,以致其存活率低;即使出资到位的企业有的因经营不善,导致效益低下,甚至负债累累,难以为继。加之目前法律制度的不够健全完善,企业或许法制观念不强, 或许钻制度的空子,坐以待毙,放任被吊销营业执照。 

三、完善企业退出制度的几点建议

完善企业退出制度是一项复杂的系统工作,不是一朝一夕可以完成的,应首先从以下方面着手:

(一)健全完善行政、民事、刑事立法,用法律法规的强制性确保市场主体退出行为的规范。

企业从进入市场到退出市场,需要遵守行政管理法律法规。目前市场主体退出机制存在的问题已经在一定程度上妨害市场经济的发展,这方面的行政、民事、刑事立法需要完善并相互衔接,使得市场主体退出机制趋于完整,形成“天网恢恢,疏而不漏”之体系。例如企业清算主体不自觉履行清算义务、在清算过程中损害其他民事主体的利益,必须承担民事责任;企业清算主体在清算问题上扰乱市场经济秩序,则应根据具体情节给予行政处罚或者追究刑事责任。建议全面加强工商行政管理部门的监管职能和执法力度,同时加强责任追究制。对应当清算而未清算的企业,要求其清算主体限期自行清算;对虚假清算企业不予办理注销,责令限期依法清算,期限届满仍不清算的,对清算主体课以高额罚款,并同时发布公告,通知利害关系人向人民法院申请强制清算。如果工商行政管理部门疏于履行限期清算、课以罚款和公告的职责,利害关系人可以向人民法院提起行政诉讼。对拒不清算、严重损害国家、集体和他人利益的责任人进行刑事制裁。现行《刑法》所设的“妨害对公司、企业的管理秩序罪” 第一百六十二条,针对在清算过程中严重损害他人利益的责任人员,规定了相应的刑事责任。但是,对故意停止经营、隐匿财产的企业,对有义务进行清算而拒不清算的行为,由于没有进入清算,“妨害对公司、企业的管理秩序罪”不能适用。而拒不清算可能导致企业帐目流失,为抽逃资金和合同诈骗提供掩护,侵犯国家税收利益、债权人利益、企业小股东利益以及企业职工利益,较之清算过程中的恶意行为,具有同样的危害性。因此,建议增设“拒不清算罪”,对拒不清算达到严重程度的责任人同样追究相应的刑事责任。《刑法》的有关修改还应与加强工商行政管理部门的执法力度相互呼应,实现行政处罚和刑事制裁的相互衔接。通过加强监督使被吊销营业执照的企业走依法清算之路。

(二)调整退出成本,实行制度创新,以最低代价实现其应有的规范功能。

公司的注销和吊销都使公司退出市场,但公司的注销是公司消亡的合法方式,绝大多数公司经由经营者的申请而被注销,所以法律应该有良好的制度设计使这条渠道更加畅通。在决定解散的企业中,有小部分企业平时合法经营但因嫌注销程序麻烦而不申请注销其营业执照,对这部分企业的行为,可以从两方面作出制度回应,其一,考虑现行制度所确定的程序是否过于繁杂,如过于繁杂,则予以简化,以使其不再感到麻烦;其二,既然这些企业嫌正常的程序麻烦,就应该通过法律责任的设定和完善,给予其更大的麻烦,以使其主动接受相对更小的麻烦。在不参与年检的企业中,有一部分企业对其执照被吊销持放任态度,制度的回应应该增加其放任的成本,促使其作出或注销执照、或主动年检的行为选择。在不参与年检的企业中,还有一部分企业平时有一些轻微违法行为,其违法的程度和行为的危害性尚不足以吊销其营业执照,但其违法行为使其不能在申请营业执照注销时递交制度所要求的资料,或会导致其在准备资料时有过多的支出,从而使其不申请注销营业执照。对这部分企业,制度的回应主要应该从提高其不主动注销的代价着手,这种代价应该足够的大,以至于企业在成立之时及平时经营的过程中,都会考虑到这种代价,从而对其当时的行为产生影响。总之,我们应该在以降低注销成本为目的和以提高被吊销的代价为目的的制度创新方面有所作为,改变公司注销和公司被吊销的利益结构,从而引导公司主动作出良性行为。通过制度变迁可以促使使企业作出参与年检或主动申请注销的行为选择,这有助于大大减少工商部门对因不年检吊销营业执照的执法量,从而使资源不构成对执法的限制,工商行政管理机关的相关职能部门因此能够集中力量处理吊销事务。 

(三)实行企业信用分类监管,完善市场主体信用制度。

诚实信用是市场经济的基本准则。实行企业信用分类监管、加强企业信用建设是完善市场退出机制的基础。工商部门要以经济户口为基础,采取实地检查、案后回查等方式,对在巡查中发现的已经名存实亡的企业要督促其及时办理注销登记;对已被工商部门作出吊销营业执照处罚的,要联合公安、税务、银行等部门及时收缴其营业执照、税务登记证、银行开户许可证等,防止其利用已被吊销的证照进行违法犯罪活动,以维护社会经济秩序的稳定。为实现对市场主体退出行为的有效监管,工商部门必须依托信息网络,建立全国统一、资源共享的“市场主体退出监管网络”。并以巡查采集的动态信息为主要内容,与税务、公安、银行等相关部门联网。目前,工商部门建立的失信企业信息库和被吊销企业法定代表人“黑名单”库应以警示形式向社会公布,同时纳入银行、保险、税务、海关等部门的信用数据库中,实现信息共享,在贷款、税收等方面形成合力,加强监管,实施全方位的制约和惩诫;防止不良企业打一枪,换一个地方,真正切断无序退出市场的源动力,使违法失信者为自已的失信行为承受更多的压力、付出更高的代价。唯有如此,才能从根本上解决目前一吊了之的“安乐死”的不合理现状,从而更有效地保护债权人的利益,促进社会经济秩序持续有效地向前发展。